Energia Cooperativa
A incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS sobre a tarifa[1] de energia elétrica é uma variável significativa para o planejamento e viabilização de uma Cooperativa de Energia. Este artigo reúne algumas das principais informações a serem consideradas pelos grupos interessados em formar cooperativas para atuar no sistema de compensação de energia elétrica[2].
Nas Cooperativas, no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica, toda a energia gerada e não consumida imediatamente pela unidade onde está a usina geradora é injetada na rede da distribuidora e concedida a esta como um empréstimo gratuito, sendo então devolvida aos cooperados na forma de créditos energéticos.
Nos momentos em que o crédito energético não consegue suprir o consumo do cooperado, a energia faltante continua vindo da rede elétrica da distribuidora. A distribuidora irá calcular o balanço do saldo entre energia consumida e energia compensada. Este artigo versa sobre a incidência de ICMS sobre os créditos de energia dos cooperados.
A energia gerada por uma cooperativa em uma usina remota, ou seja, aquela que não está instalada no local de consumo da energia, não é 100% convertida em crédito energético para os cooperados, pois parte do crédito é descontado por conta da tributação. Assim, a viabilidade econômica de uma usina remota de geração de energia para cooperativas deve ser baseada no valor da economia final propiciada para o cooperado e não na quantidade de energia gerada.
Vale lembrar, que sobre a energia consumida da rede da distribuidora, a cobrança do ICMS continua sendo realizada normalmente, assim como é de consumidores que não possuem sistemas geradores instalados ou que não recebem créditos energéticos.
É importante salientar também que as regras de tributação variam periodicamente, assim este artigo buscou levantar a situação vigente do ICMS sobre as cooperativas de energia até o dia 23/11/2021. Enquanto a alíquota aplicada pode ser mais facilmente acompanhada através de informes como a Tabela de ICMS Energia da ABGD[3], a incidência ou isenção, parcial ou total, do tributo requer uma pesquisa mais detalhada sobre a legislação e atuação da secretaria da fazenda em cada Estado.
A definição sobre a cobrança de impostos e tributos federais e estaduais cabe à Receita Federal do Brasil e às Secretarias de Fazenda Estaduais, fugindo das competências da ANEEL. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS é um tributo Estadual aplicável à energia elétrica que corresponde a cerca de 1/4 do valor da fatura para o consumidor, conforme exemplificado na figura abaixo. Os tributos incidem igualmente sobre as parcelas da TUSD e da TE. Para facilitar a visualização do impacto de cada tributo, a imagem abaixo separa entre as duas parcelas.
TE – Tarifa de Energia: Remunera os geradores e transmissores de energia;
TUSD – Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição: Remunera a distribuidora de energia;
PIS/COFINS: Tributos federais. Incidem sobre TE e TUSD;
ICMS: Tributo Estadual. Incide sobre TE e TUSD;
COSIP: Contribuições de Custeio da Iluminação Pública Municipal.
Fato gerador do ICMS
A energia elétrica é considerada um bem móvel, uma mercadoria, conforme classificação dada pelo Art. 83 do Código Civil. Assim, as operações com energia elétrica são classificadas como operações mercantis, cujo domínio da mercadoria só se transfere efetivamente quando do consumo, já que o seu estoque é ainda algo incomum. O fato gerador do ICMS se dá então no consumo da eletricidade e não com a saída ou venda da energia elétrica por uma fonte produtora, ou com a sua distribuição, sendo o consumidor da energia de fato o contribuinte desta operação mercantil.
Muitos atores do segmento de geração distribuída defendem a tese de que não deveria incidir ICMS no segmento pelo fato de não haver transferência jurídica da mercadoria (eletricidade), uma vez que a energia é gerada e consumida pelo mesmo contribuinte, seja ela produzida na própria unidade consumidora (autoconsumo local) ou de forma compartilhada como nas cooperativas. Algumas decisões amparam esse posicionamento, como é o caso da Súmula 166/STJ que determina: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Enquanto a tese ganha força nas modalidades autoconsumo local e remoto onde a mercadoria (eletricidade) é incontestavelmente consumida pelo mesmo contribuinte, na modalidade de cooperativa, que juridicamente é uma sociedade de pessoas, com forma e natureza jurídica própria, paira o receio de não caber a tese de mesma titularidade entre geração e consumo.
Enquanto não há entendimento definitivo sobre a não incidência do ICMS na geração distribuída, os consumidores de todo o Brasil, na modalidade autoconsumo e com potência instalada de até 1 MW, se beneficiam da isenção do ICMS sobre a parcela da Tarifa de Energia – TE, amparados pelo Convênio ICMS nº 16/2015 do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Como a isenção do Convênio ICMS nº 16/2015 está prevista apenas para projetos nas modalidades de geração junto à carga e autoconsumo remoto – as cooperativas não foram abrangidas pela norma de isenção.
Perceba que aqui falamos da isenção do ICMS apenas sobre a parcela da TE. Isto porque a interpretação legal norteia entendimento de que a isenção de ICMS, à luz da legislação, é cabida apenas e tão somente a TE, indicando a tributação sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD.
Para incentivar a geração distribuída, que deve criar até 2035 cerca de 672 mil novos empregos[4] somente com a fonte solar fotovoltaica, o Estado de Minas Gerais concedeu aos contribuintes, por meio da Lei nº 22.549/2017, a isenção do ICMS de forma ampliada em relação ao Convênio ICMS nº 16/2015, admitindo o limite máximo de potência instalada de 5 MW e as modalidades de empreendimentos de múltiplas unidades consumidoras e geração compartilhada como as Cooperativas de Energia. Incentivos como este fazem de Minas Gerais um dos Estados mais atrativos para a atuação das Cooperativas de Energia, o que se confirma com o crescimento do número de cooperados neste tipo de cooperativas saltando de 22 cooperados em 2017 para mais de 20.000[5] em 2021, segundo pesquisa realizada pela DGRV/IDEAL[6].
Seguindo o exemplo de Minas Gerais, os Estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo concederam a isenção do ICMS de forma ampliada, conforme facultado aos Estados da região sudeste pelo Convênio 190/2017 do CONFAZ. Enquanto no RJ a isenção do ICMS sobre a TE também para as Cooperativas de Energia possui vigência desde 27/11/2020, no ES a extensão da isenção aguarda aprovação da maioria simples dos Estados membros do CONFAZ. Importantíssimo observar que a referida isenção está vigente até 31/12/2022. As entidades setoriais já reúnem esforços para sensibilizar os Estados sobre a prorrogação da vigência da isenção.
Durante a atuação do GT das Cooperativas de Energia entre 2020 e 2021, o subgrupo indicado para tratar a questão do ICMS levantou diversos processos jurídicos que tratam de alguma forma a incidência de ICMS na geração distribuída. Abaixo relacionamos algumas discussões no judiciário que podem subsidiar o entendimento do tema.
Lista de Processos:
Jurisprudência/STJ – Decisões Monocráticas
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.619.763 – RJ (2019/0345101-6)
DECISÃO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1849197 – RS (2021/0060886-3)
DECISÃO
Autoconsumo
Agravo em recurso especial nº 1849197 RS
Apelação cível. Mandado de segurança.
Energia elétrica. Central minigeradora de energia Fotovoltaica. Resolução nº 482/2012 da ANEEL. Empréstimo Gratuito à concessionária. Mútuo. Não incidência de ICMS
Sobre a operação de restituição da energia ao Estabelecimento, sob forma de compensação. Inexistência De circulação jurídica.
Consórcio
Processo nº 0030508 91.2020.8.17.200 | 6ª Vara da Fazenda Pública da Capital | TJ Pernambuco
Apenas sobre a energia efetivamente consumida pelos usuários das distribuidoras é que incide o ICMS, sendo está a sua base de cálculo.
Deve-se compensar, no caso dos consumidores, consorciados ou não, que geram sua própria energia, a energia que lançam na rede da distribuidora, por não realização do fato jurídico relevante para o alcance da norma tributária do ICMS
Apelação – Vara da Fazenda Pública – Cascavel – Paraná Processo 0002882_55_2017_8_16_0021
Sentença – Vara da Fazenda Pública – Cascavel – Paraná Processo 0002882_55_2017_8_16_0021
Referências:
[1] Tarifa é o valor a ser cobrado pela prestação de determinados serviços. Já o preço é a composição da tarifa com os impostos – ICMS e PIS/COFINS. O preço final é igual à tarifa mais o ICMS e PIS/COFINS.
[2] Sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa.
[3] TABELA ICMS ENERGIA – http://www.abgd.com.br/portal/documentos-normas-abgd/
[4] https://www.absolar.org.br/noticia/setor-fotovoltaico-vai-gerar-672-mil-empregos-com-manutencao-do-marco-regulatorio/
[5] https://diariodocomercio.com.br/negocios/enercred-tem-salto-vertiginoso-nos-negocios/
[6] https://www2.energia.coop/brasil/biblioteca/noticias-externas/pesquisa-cooperativas-gd-compartilhada-dgrv/
Autor: José Henrique Falcão Zloccowick – consultor DGRV
Revisão Técnica: Monica Lehmann (DGRV) e Camila Japp (DGRV)
Publicado em 13/12/2021
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